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宝宝好诉好孩子轮毂外观侵权案二审代理词

来源:网络   作者:汤喜友  时间:2015-11-23

外观专利侵权案代理词

 

尊敬的审判长、审判员:

广东力诠律师事务所接受本案上诉人中山宝宝好日用制品有限公司的委托,指派汤喜友律师担任其与被上诉人好孩子儿童用品有限公司专利侵权纠纷上诉一案的代理人,依法出庭参加诉讼。现就本案的事实与法律适用问题,发表书面意见如下,请合议庭斟酌采纳。

 

一、涉案专利ZL00350020.9的客体不属于外观专利的保护对象,上诉人的专利无效申请已获受理,不应给予专利保护

上诉人在一审中明确表示,根据国家知识产权局局令(38)《审查指南》,涉案外观设计专利ZL00350020.9“童车的轮毂”明显就是童车的一部分,属于“产品的不能分割、不能单独出售或者使用的局部或部分设计”,不属于外观设计专利的保护客体,不应该授予外观设计专利!一审法院毫不理会这些专利常识,上诉人迫不得已,已经向国家知识产权局专利复审委员会申请该专利无效,受理的案件编号为W608618,涉案专利行将被依法无效掉,不能得到专利法保护。

 

二、上诉人童车中的车轮来源明确、合法,系专业供货商所提供

上诉人在一审中提交了足够的证据,且供应商湖北省汉川市通达塑料制品有限公司通过各种方式向法庭表明是其生产制造,向上诉人供货,由此明确表明涉案的车轮并非上诉人所生产!一审法庭置这些铁板钉钉的事实于不顾,用一种怪异的逻辑,推论得出上诉人的涉案车轮来源合法不能成立!一审法院这种信口雌雄的做法,纯粹是下定决心要搞定上诉人的一贯手法,坚决与被上诉人站在同一战壕,丧失了作为中立裁判者的基本立场。这样的判决,也是毫无公信力可言!

 

三、侵权商品销售商系造假所得,案件管辖的正当性不足

作为专利侵权案件,被告所在地和侵权行为地法院均有管辖权。被上诉人作为苏州市中级人民法院辖区内公司,正常情况下应选择苏州作为侵权行为地,从而在其所在地诉讼,可以节省人力物力,以静制动。然而,苏州中院在执法方面的严谨,未能满足被上诉人的不法要求,导致被上诉人的专利侵权案件,绝大部分舍近就远,选择在南京中院立案。选择侵权商品的销售商,让南京中院取得案件的管辖权,就显得异常重要了。从现有公开的判决文书中可以发现,从2004年到2006年受理的有关被上诉人的专利侵权案中,其中有八件案的销售商均是张敏文,当事人和案号分别是宁波皇子玩具有限公司(2004)宁民三初字第135号、宁波精英车业有限公司(2004)宁民三初字第288号、范金保(2004)宁民三初字第132号、临朐星冠童车有限公司( 2005 ) 宁民三初字第308号、台州七彩宝贝儿童用品有限公司(2005)宁民三初字第309号、枣庄市小神仔车业有限公司(2006)宁民三初字第103号、滕州市飞马童车厂(2006)宁民三初字第104号、临沂康宝儿童用品有限公司(2006)宁民三初字第105号。正常情况下,一个销售商如果不是主动参与打假合作,是不可能如此密集地成为同一专利权人的打击对象,哪怕再蠢,也不可能让同一批人在同一家店如此多次地进行涉嫌侵权产品购买公证!上诉人的( 2008) 宁民三初字第135号销售商陈世军,在平湖市风速童车有限公司(2006)宁民三初字第263号案中,也是销售商!因此,被上诉人是联手张敏文、陈世军等商家,披着法律的外衣,以专利打假手段获取不法利益!显然,本案的销售商陈世军,就是被上诉人做起来的一个托,本案管辖的正当性基础不存在!

 

四、许可合同系造假所得,判赔的依据不足

在与被上诉人的专利侵权诉讼中,被上诉人均是拿专利许可合同的许可使用金额,来作为专利侵权判赔的依据。被上诉人在曾经的专利诉讼案中,作为证据的专利许可合同绝大部分均是与昆山小小恐龙儿童用品有限公司签订。事实证明,该公司存在的意义,就是与被上诉人签订高额的许可费合同,用来敲诈其他专利侵权诉讼的相对方。虽然上诉人无法查清小小恐龙儿童用品有限公司与被上诉人之间的确切关系,但可以肯定的是,小小恐龙儿童用品有限公司之类的只用于与被上诉人签订高额专利许可费合同的公司,与被上诉人之间一定存在着某种控制与被控制关系,其双方之间的证据不代表真实的市场行为,不能作为证据使用。事实上,被上诉人在法庭上即便在上诉人的强烈要求下,也不敢声明“被上诉人与小小恐龙儿童用品有限公司不存在控制与被控制关系”! 这样的证据,竟然可以作为一审法院屡屡突破最高人民法院有关专利侵权判赔一般不得超过30万的理由,显然是毫无道理!

 

五、所有与被上诉人的专利侵权诉讼中,大部分被判赔50万元,而同期南京中院非被上诉人专利案件判决一般不超过10万元,显系其中有猫腻所致,类似案例最高人民法院已经立案再审

根据上诉人与被上诉人诉讼交往的历史,结合网络上公开的案例,在2004年至2006年期间,所有因专利侵权名义而由被上诉人告上南京市中级人民法院的案例,基本上均被判赔50万。只要有上诉,基本上完全被江苏省高级人民法院判决驳回上诉。

根据最高人民法院法释[2001]21号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条,“人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元”,在被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的情况下,人民法院有50万元的自由裁量权,而南京中院和江苏高院的部分法官,就将此规定用到极致,不管专利类型是外观设计、实用新型还是发明,也不管有无多少技术含量,只要原告是被上诉人,一律判赔50万元。

现初步统计一下2004年至2006年期间受理的案件中,被南京中院或江苏高院判赔50万元的被告名单,可以展示一下南京中院和江苏高院对被上诉人的超级保护!浙江宁波皇子玩具有限公司在(2004)宁民三初字第135号和宁波精英车业有限公司在(2004)宁民三初字第288号民事判决书中均被判赔50万元;山东枣庄市小神仔车业有限公司在(2006)宁民三初字第103号、滕州市飞马童车厂在(2006)宁民三初字第104号和临沂康宝儿童用品有限公司在(2006)宁民三初字第105号民事判决书中均被判赔50万元; 浙江平湖市风速童车有限公司(2006)宁民三初字第263号民事判决书中被判赔50万元;2007年及以后的受害者名单,因未在网络上公布,暂未能取得,但上诉人就有三件与被上诉人的专利诉讼,案号分别为(2003)宁民三初字第56号、(2006)宁民三初字第400号、(2008)宁民三初字第135号均被判赔50万元!前两件分别被江苏高院以(2003)苏民三终字第132号、(2007)苏民三终字第102号予以维持原判,最后一件现在江苏高院以(2009)苏民三终字第24号正在审理之中!另有一些低于50万元的受害者,浙江台州七彩宝贝儿童用品有限公司在(2005)宁民三初字第309号民事判决中被判赔25万元;永康市棒棒仔童床制造厂在(2006)宁民三初字第401号民事判决书中被判赔20万元。这些统计,还不包括很多当事人,迫于南京中院与江苏高院同被上诉人的特殊关系,基于现实利益的考量,不得不与被上诉人庭下解决,从而和解或撤诉结案的。

而根据目前全国法院知识产权案例的粗略统计,判决侵权成立时,赔偿数额一般为外观5万元左右,实用新型8万元左右,发明10万元左右,南京中院和江苏高院在对原告非被上诉人的案件中,差不多也是遵循此惯例,最高未有超过15万元。

南京中院与江苏高院在对被上诉人案件判决中,对简单的外观设计专利,动辄判赔最高限50万元,很难让当事人和知识产权专业人士认为其中没有猫腻!发生在被上诉人身上的垃圾专利超级保护的情况,已经引起了相关方面的重视,上诉人的一审案号(2006)宁民三初字第400号、二审案号为(2007)苏民三终字第102号的专利侵权一案,已经于2009年2月13日由最高人民法院以(2008)民申字第1215号受理,不久将会有正义的审判监督结果出来。随着更多的纪律检察部门介入,有关被上诉人专利系列案的超级保护迷团必将水落日出!

 

综上所述,本代理人认为,本案涉案外观设计专利的客体属于外观设计专利不予保护的范畴,专利实际上无效;上诉人涉案车轮产品来源合法,商业使用行为不构成外观专利侵权,也无须承担赔偿责任;被上诉人的索赔依据造假,判赔50万纯属司法**。恳请二审合议庭基于本案的事实,严格依据法律,作出经得起历史检验的、对得住自己良心的判决,严守正常司法程序的最后一道关,也把握住纠正既往错误的最后机会,维护江苏司法界的最后一丝尊严。

 

此致

江苏省高级人民法院

代理人:汤喜友律师

2009年3月10日

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